Les articles L. 300-1 à L. 311-2 du code des relations entre le public et l’administration prévoient que l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une mission de service public sont tenues de communiquer aux personnes qui en font la demande les documents administratifs qu’elles détiennent, définis comme les documents produits ou reçus dans le cadre de leur mission de service public, sous réserve des dispositions de l’article 6 de cette loi, désormais codifiées aux articles L. 311-5 à L. 311-8 du même code.
Aux termes du f) du 2° de l’article L. 311-5 de ce code, ne sont pas communicables les documents dont la consultation ou la communication porterait atteinte “au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d’opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l’autorité compétente“.
Par un arrêt rendu le 18 mars 2019, le Conseil d’état a jugé qu’un protocole transactionnel conclu par l’administration afin de prévenir ou d’éteindre un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative constitue un contrat administratif et présente le caractère d’un document administratif communicable dans les conditions définies par les dispositions citées précédemment.
Lorsqu’un tel contrat vise à éteindre un litige porté devant la juridiction administrative, sa communication est toutefois de nature à porter atteinte au déroulement de la procédure juridictionnelle engagée. Elle ne peut, dès lors, intervenir, sous réserve du respect des autres secrets protégés par la loi tel notamment le secret en matière commerciale et industrielle, qu’après que l’instance en cause a pris fin, c’est-à-dire dès que les désistements ont été actés.
Cette décision rendue en matière de transaction peut également trouver à s’appliquer en matière de médiation.
En effet, l’article L 213-2 du code de justice administrative dispose que :
« Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance juridictionnelle ou arbitrale sans l’accord des parties.
Il est fait exception au deuxième alinéa dans les cas suivants :
1° En présence de raisons impérieuses d’ordre public ou de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique d’une personne ;
2° Lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ».
Ainsi, aux exceptions au principe de confidentialité prévues par l’article L 213-2 du code de justice administrative, s’ajoutent désormais :
- Celle de l’article L 600-8 du code de l’urbanisme imposant l’enregistrement des transactions et médiations auprès de l’administration fiscale,
- Celle posée par le Conseil d’état, qui rend communicable l’accord après que l’instance contentieuse ait pris fin.
Conseil d’état, 18 mars 2019 : Ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique, n° 403465.